勞務(wù)外包的認(rèn)定與合規(guī)建議

在勞務(wù)外包中存在雙重的法律關(guān)系，發(fā)包方與承包方之間是承攬合同關(guān)系，屬于民事合同關(guān)系，受民法的規(guī)制；承包方與勞務(wù)外包人員之間是勞動關(guān)系或其他雇傭關(guān)系，一般受勞動法的規(guī)制；發(fā)包方與勞務(wù)外包人員之間則無直接的法律關(guān)系。

1、勞務(wù)外包的標(biāo)的應(yīng)為具體的服務(wù)內(nèi)容，而非某個崗位的服務(wù)人員，即對“事”不對“人”。比如在勞務(wù)外包合同中服務(wù)范圍可以約定承包方向發(fā)包方提供保潔、安保、裝卸、倉儲等服務(wù)，但不可以約定承包方向發(fā)包方提供保潔員、保安員、裝卸工、保管員等崗位員工。

2、發(fā)包方不參與勞務(wù)外包人員的用工管理。在實施勞務(wù)外包過程中，發(fā)包方不直接參與對勞務(wù)外包人員的實際用工管理，除基于安全生產(chǎn)等特殊情形外，發(fā)包方制定的規(guī)章制度亦不適用于勞務(wù)外包人員。承包方使用的勞務(wù)外包人員的人數(shù)、工作內(nèi)容、工作時間、考勤休假、績效考核及紀(jì)律處分等均由承包方自行安排。

3、勞務(wù)外包人員的用工成本由承包方自行承擔(dān)，發(fā)包方不負(fù)責(zé)薪酬的支付、社保的繳納。發(fā)包方與承包方建立勞務(wù)外包服務(wù)關(guān)系，發(fā)包方僅需按照合同的約定向承包方支付服務(wù)費。勞務(wù)外包人員的薪酬、社保、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償由承包方負(fù)責(zé)支付繳納，發(fā)包方不應(yīng)決定或干預(yù)勞務(wù)外包人員的薪酬數(shù)額、支付周期、社保基數(shù)等。

4、外包服務(wù)費結(jié)算的依據(jù)是“工作成果”而非“用工人數(shù)”。勞務(wù)外包關(guān)系中，發(fā)包方購買的是承包方產(chǎn)出的“工作成果”，區(qū)別于勞務(wù)派遣中的“用工人數(shù)”。在結(jié)算勞務(wù)外包費用時，應(yīng)當(dāng)按照承包方是否按照要求的時間、數(shù)量、品質(zhì)提供合格的工作成果作為結(jié)算依據(jù)，至于承包方在工作中使用了多少人員則不在雙方結(jié)算的考量因素之內(nèi)。反之如發(fā)包方與承包方就勞務(wù)外包費用的結(jié)算方式以“用工人數(shù)”的人力成本而非工作成果的數(shù)量和質(zhì)量作為結(jié)算依據(jù)，則與勞務(wù)外包的特征不符進(jìn)而存在被認(rèn)定為勞務(wù)派遣的法律風(fēng)險。

勞務(wù)派遣中派遣員工接受的是用工單位的管理，并受到用工單位規(guī)章制度的約束；而在勞務(wù)外包中，勞務(wù)外包人員應(yīng)接受承包單位的管理，發(fā)包方并不直接參與對勞務(wù)外包人員的用工管理。勞務(wù)外包中發(fā)包方直接對勞務(wù)外包人員進(jìn)行勞動過程的管理，被認(rèn)定“假外包、真派遣”的風(fēng)險非常高。

外包費用如何構(gòu)成、計算亦是審查的重要因素。勞務(wù)派遣服務(wù)的結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)是提供的“用工數(shù)量”；勞務(wù)外包的結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)是提供的“工作成果數(shù)量”和“工作質(zhì)量”。勞務(wù)外包直接按照用工人數(shù)的人力成本和管理費結(jié)算服務(wù)費用，被認(rèn)定“假外包、真派遣”的風(fēng)險非常高。

勞務(wù)派遣中派遣員工的工資一般由勞務(wù)派遣單位支付，加班費、績效獎金與崗位相關(guān)的福利等由用工單位支付；勞務(wù)外包中，勞務(wù)外包人員的所有薪酬均應(yīng)由承包方支付。如發(fā)包方直接向勞務(wù)外包人員發(fā)放薪酬或者委托承包方發(fā)放勞動報酬，被認(rèn)定為派遣用工關(guān)系的風(fēng)險便會很高。

雙方雖簽訂名義上的外包合同，但協(xié)議條款內(nèi)容符合勞務(wù)派遣協(xié)議特征的，司法機(jī)關(guān)會按照勞務(wù)派遣進(jìn)行認(rèn)定。

勞務(wù)外包中，承包方一般應(yīng)在自己的經(jīng)營場所、利用自有的生產(chǎn)工具安排勞務(wù)外包人員為發(fā)包方提供服務(wù)，而勞務(wù)派遣中勞務(wù)派遣員工一般是在用工單位的工作場地、利用工單位的生產(chǎn)設(shè)施完成工作。因此，勞務(wù)外包人員在發(fā)包方的經(jīng)營場所并使用發(fā)包方的設(shè)施設(shè)備完成外包服務(wù)的，也存在被認(rèn)定為“假外包、真派遣的”的風(fēng)險。

1、謹(jǐn)慎選擇承包方，特殊行業(yè)需注意承包資質(zhì)。

勞務(wù)發(fā)包方如果屬于建筑施工、礦山企業(yè)等特殊行業(yè)的，進(jìn)行勞務(wù)外包必須發(fā)包給具有相關(guān)資質(zhì)的承包人。國家或者地方政府部門對服務(wù)資質(zhì)有特別要求的，應(yīng)當(dāng)選用具有相應(yīng)資質(zhì)的專業(yè)承包方；如無特別資質(zhì)要求，建議優(yōu)先選用經(jīng)營外包業(yè)務(wù)規(guī)模較大的非人力資源類專業(yè)公司或社會信譽(yù)較高的經(jīng)營服務(wù)外包的人力資源服務(wù)類公司。

2、規(guī)范勞務(wù)外包協(xié)議的內(nèi)容。

發(fā)包方應(yīng)與承包單位簽訂規(guī)范的勞務(wù)外包協(xié)議，明確外包協(xié)議各項條款，條款內(nèi)容應(yīng)與勞務(wù)派遣協(xié)議區(qū)分開來。避免出現(xiàn)勞務(wù)派遣協(xié)議特征的條款，如直接規(guī)定勞務(wù)外包人員須接受發(fā)包方的工作安排、考勤管理、績效考核、遵守發(fā)包方的用工管理制度，或約定發(fā)包方對勞務(wù)外包人員可以進(jìn)行紀(jì)律處分、退回、解除等用工管理。

3、規(guī)范外包費用結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)及薪酬發(fā)放主體。

勞務(wù)外包的費用應(yīng)以工作質(zhì)量和數(shù)量等服務(wù)內(nèi)容的完成情況作為結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)，而非以服務(wù)人員的數(shù)量和人力成本為標(biāo)準(zhǔn)；發(fā)包方不能直接向勞務(wù)外包人員發(fā)放工資、福利，也不能接受承包方委托代發(fā)工資、福利，全部勞動報酬（工資、社保、福利等方面）必須由承包方自行承擔(dān)和發(fā)放。

4、避免對外包服務(wù)人員的直接用工管理。

發(fā)包方不應(yīng)對勞務(wù)外包人員實施直接管理，包括工作安排、考勤記錄、績效考核、崗位調(diào)整、違紀(jì)處分等，亦不可直接適用發(fā)包單位的規(guī)章制度對外包人員進(jìn)行管理。發(fā)包單位可將工作指令等工作要求，以通知至承包單位指定負(fù)責(zé)人的方式間接傳遞給外包服務(wù)人員，同時也可將本單位的規(guī)章制度經(jīng)與承包方協(xié)商一致轉(zhuǎn)化成承包單位的用工制度加以規(guī)范。