勞務(wù)派遣，還有哪些問題是你不知道的？

派遣員工與派遣單位勞動合同到期后未續(xù)簽，派遣員工繼續(xù)在用工單位提供勞動的，員工很可能主張與用工單位存在事實勞動關(guān)系，但因為沒有明確法律規(guī)定，各地亦存在不同的裁判觀點，即主張是否能夠得到法院支持并不確定，具體來說，法院會根據(jù)未續(xù)簽勞動合同但仍用工期間，公司與派遣單位之間是否簽有生效的勞務(wù)派遣協(xié)議、由誰為員工繳納社會保險、用工單位是否知曉此情形等綜合判斷沒簽勞動合同的過錯究竟在誰。事實勞動關(guān)系意味著公司將承擔(dān)未簽勞動合同二倍工資差額、員工要求繼續(xù)履行或者經(jīng)濟補償金，以及其他用人單位責(zé)任。

對此，用工單位若想避免被認定為與此類派遣員工構(gòu)成事實勞動關(guān)系，首先要通過勞務(wù)派遣協(xié)議明確責(zé)任承擔(dān)，例如約定未續(xù)簽勞動合同不改變派遣單位與員工之前的勞動關(guān)系，勞動爭議各項責(zé)任應(yīng)當(dāng)由派遣單位實質(zhì)承擔(dān)。同時，要求派遣單位及時提供派遣員工的勞動合同復(fù)印件以留存，對勞動合同到期的要求派遣單位提供新的勞動合同。一旦發(fā)現(xiàn)存在此類情形，及時以書面形式催促派遣單位續(xù)簽勞動合同。

此問題在實踐中存在爭議，具有較強的地域性。其中，北京、廣東等地認為派遣單位與被派遣勞動者可以簽訂無固定期限勞動合同，主張勞務(wù)派遣單位與派遣員工的勞動合同應(yīng)當(dāng)遵守《勞動合同法》關(guān)于簽訂無固定期限勞動合同的規(guī)定，如果員工提出要簽訂無固定期限的勞動合同，公司應(yīng)當(dāng)與其訂立；而上海、江蘇等其他地區(qū)認為被派遣勞動者應(yīng)當(dāng)訂立固定期限的勞動合同，認為派遣單位本身沒有提供工作崗位，且關(guān)于簽訂固定期限勞動合同的規(guī)定屬于強制性規(guī)定，必須遵守。因此，公司可以事前確定所在地對該問題的傾向性。

員工要求簽訂無固定期限勞動合同意味著什么呢？與固定期限勞動合同最關(guān)鍵的區(qū)別在于，無固定期限勞動合同僅能以法定或約定理由而解除或終止，不能以合同到期為由終止。但即使派遣單位被要求與派遣員工建立了無固定期勞動合同的，當(dāng)員工出現(xiàn)嚴(yán)重違紀(jì)、不能勝任、到達退休年齡等情形時，公司仍然以此為由解除或終止。具體到用工管理上，派遣單位與用工單位可以通過完善績效考核制度、員工手冊等做好制度支撐。

實踐中，很多派遣員工實際上由用工單位招聘，長期在用工單位工作，亦或是用工單位的自有員工轉(zhuǎn)為派遣員工，此時，派遣單位只是法律意義上的用人單位，用工單位實際上承擔(dān)了該員工的絕大部分經(jīng)濟責(zé)任。對于將已經(jīng)與派遣單位簽訂無固定期限勞動合同的派遣員工退工，則用工單位可能承擔(dān)較大的成本。

但并不意味著此類員工不能被解除。是否能解除先看退工的理由，如果派遣員工基于違紀(jì)等過錯行為退工，或者醫(yī)療期、不勝任工作等情況的（前提是履行了崗位調(diào)整等法定義務(wù)），派遣單位可以解除無固定期限勞動合同。如果是因為用工單位存在客情變化等情況，則派遣公司可以改派遣，即，在維持同等條件的情況下重新派遣，如果派遣員工不同意的，派遣單位可以解除勞動合同。

原則上，我們認為，派遣單位作為與勞務(wù)派遣員工的用人單位，是承擔(dān)工傷保險責(zé)任的法律主體。因此，對于工傷基金不予承擔(dān)的部分，并非必須由用工單位承擔(dān)。但由于用工單位對派遣員工的實際管理，且派遣員工在用工單位工作，法律允許派遣單位和用工單位協(xié)商確定工傷保險責(zé)任的分配與承擔(dān)，且用工單位給派遣員工造成損害的，用工單位需要與派遣單位承擔(dān)連帶責(zé)任，意味著派遣員工可以直接向用工單位主張工傷待遇，用工單位可以基于派遣協(xié)議向派遣單位追償。

鑒于各地司法實踐仍然存在區(qū)別，無論對于用工單位還是派遣單位，均應(yīng)當(dāng)通過派遣協(xié)議明確工傷責(zé)任分配，例如按照比例約定。否則，沒有約定的情況下，法院可能根據(jù)用工單位的過錯、用工管理的程度、社會保險繳納情況以及工資支付情況等，要求用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任。甚至有的法院以用工單位作為實際用工方，是員工勞動成果的受益者為理由，要求用工單位分擔(dān)部分賠償數(shù)額。

回答這一問題，首先要確定工作年限是否連續(xù)計算，關(guān)鍵在于兩點，一是變更派遣公司是否是勞動者的原因，二是變更后派遣員工的工作場所、崗位是否發(fā)生了變化。如果是基于用工單位或者派遣單位的原因?qū)е屡汕矄T工變換了勞動合同的主體 （包括先解除后簽訂新的勞動合同的），事后該員工繼續(xù)在用工單位同崗位上工作，則一般情況下，傾向認定工作年限連續(xù)計算。意味著，后續(xù)發(fā)生支付經(jīng)濟補償金情形時，可能需要現(xiàn)在的派遣單位來支付員工由前任派遣單位派遣至用工單位工作期間的經(jīng)濟補償金。

實踐中，一般有兩種做法，即“買斷工齡”或承接工齡，前者由原派遣單位支付經(jīng)濟補償金，以零司齡轉(zhuǎn)入新的派遣公司；后者在解除時并不支付經(jīng)濟補償金。程序上，可以由兩個派遣單位與員工簽署三方協(xié)議。當(dāng)然，因用工單位原因?qū)е碌慕?jīng)濟責(zé)任，可以由派遣單位與用工單位協(xié)商確定最終的責(zé)任承擔(dān)主體。