都2023年了，勞務(wù)派遣vs勞務(wù)外包還傻傻分不清楚？

最近做HRBP的朋友遇到其單位通過(guò)外派駐場(chǎng)形式，由第三方向企業(yè)提供勞動(dòng)力，以減少用工成本的問(wèn)題，由于不熟悉法律規(guī)定擔(dān)心存在潛藏風(fēng)險(xiǎn)，向我求助咨詢。我因而有感而發(fā)對(duì)勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包問(wèn)題進(jìn)行匯總分析。

企業(yè)與第三方服務(wù)公司通常以勞務(wù)派遣或勞務(wù)（服務(wù)）外包的形式簽訂合作協(xié)議，如果企業(yè)不能明辨兩種合作的區(qū)別，可能會(huì)在用工過(guò)程中埋下隱患。

本文將從用工單位角度出發(fā)，淺談兩種用工模式之區(qū)別，以及如何規(guī)避“假外包，真派遣”的用工風(fēng)險(xiǎn)。

勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包之所以被混淆是因?yàn)槠鋵?duì)外展現(xiàn)的形式都是由三方主體組成，表面上都是勞動(dòng)者與一方構(gòu)成勞動(dòng)（勞務(wù)）關(guān)系，去另一公司辦公提供勞動(dòng)服務(wù)，但實(shí)際上兩者存在本質(zhì)的差異。

勞務(wù)派遣關(guān)系，主要適用于《勞動(dòng)法》第57條至第66條、《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》、《勞務(wù)派遣行政許可實(shí)施辦法》。法律法規(guī)對(duì)勞務(wù)派遣單位主體資格和派遣人員具有嚴(yán)格的規(guī)定。

//  勞務(wù)派遣的主體資格限制：（1）勞務(wù)派遣單位注冊(cè)資本不少于人民幣200萬(wàn)元；（2）固定的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所和設(shè)施；（3）有符合法律法規(guī)規(guī)定的勞務(wù)派遣管理制度等；（4）在取得《勞務(wù)派遣經(jīng)營(yíng)許可證》后，有效期為三年，到期后需要申請(qǐng)延續(xù)。

//  勞務(wù)派遣的派遣人員限制：（1）用工單位只能在臨時(shí)性（不超過(guò)6個(gè)月）、輔助性或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動(dòng)者；（2）用工單位被派遣勞動(dòng)者數(shù)量不得超過(guò)其用工總量的10%，即≤10%；（3）勞動(dòng)派遣單位應(yīng)當(dāng)與勞動(dòng)者訂立2年以上固定期限的書面勞動(dòng)合同，并按月支付勞動(dòng)報(bào)酬；（4）被派遣勞動(dòng)者無(wú)工作期間，派遣單位應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者按月支付報(bào)酬。違反上述規(guī)定的用工或派遣單位，可能會(huì)面臨每人5千至1萬(wàn)的罰款。

勞務(wù)外包關(guān)系，確切的說(shuō)屬于承攬關(guān)系，即適用于《民法典合同編》的規(guī)定。目前常見(jiàn)的勞務(wù)外包有：人力資源外包、生產(chǎn)線外包、倉(cāng)儲(chǔ)物流外包、項(xiàng)目外包等等。發(fā)包方與承包方訂立承攬合同，雙方具有高度的意思自治性。相對(duì)于勞務(wù)派遣，無(wú)論是三方主體身份還是人員限制，勞務(wù)外包都更加自由。發(fā)包方既可以是法人組織也可以是自然人，在沒(méi)有法律特殊規(guī)定的情況下，承包方不需要任何行政許可。承包方可以與勞動(dòng)提供者簽訂勞動(dòng)合同或是雇傭合同。

勞務(wù)派遣關(guān)系，用工單位與派遣公司簽訂的合同為《勞務(wù)派遣合同》，合同標(biāo)的是以“人”為單位，用工單位向派遣公司的支付方式通常也是按照單位人員費(fèi)用進(jìn)行月結(jié)。

勞務(wù)外包關(guān)系，用工單位與外包公司簽訂的合同為《服務(wù)外包合同》，合同標(biāo)的是以“事”為單位，用工單位向外包公司的支付方式則按照項(xiàng)目進(jìn)度結(jié)算。

基于法律規(guī)定和合同標(biāo)的的不同，因此在這兩種關(guān)系中，用工單位對(duì)勞動(dòng)者的控制權(quán)限就存在差異。

勞務(wù)派遣關(guān)系，勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)服從用工單位的管理，在提供勞動(dòng)服務(wù)過(guò)程中，遵守用工單位的公司制度，服從用工單位的安排并受其約束。

勞務(wù)外包關(guān)系，勞動(dòng)者與發(fā)包方并不存在直接的法律關(guān)系，亦不受其管控，而是聽(tīng)從于外包公司的安排和管理。但這并不等于發(fā)包方完全不能管理勞動(dòng)者，而是需要結(jié)合發(fā)包人與承包人之間的約定

無(wú)論是從法律規(guī)定的角度，還是從邏輯的角度認(rèn)為“誰(shuí)管理誰(shuí)擔(dān)責(zé)”，都可以得出在不同關(guān)系下，勞動(dòng)者工作過(guò)程中發(fā)生侵權(quán)行為的承擔(dān)主體是不同的。

勞務(wù)派遣關(guān)系，由于勞動(dòng)者受用工單位的管理，其勞動(dòng)成果直接歸屬于用工單位，因此勞動(dòng)者因工導(dǎo)致第三方受損的，由用工單位承擔(dān)法律責(zé)任，而如果派遣單位有過(guò)錯(cuò)的，僅承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。

勞務(wù)外包關(guān)系，同理，勞動(dòng)者受制于外包單位，其勞動(dòng)成果直接歸屬于外包單位后，再由外包單位“轉(zhuǎn)售”給用工單位，因此勞動(dòng)者侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)主體為外包單位。例外的是，如果用工單位在選任外包單位時(shí)存在過(guò)錯(cuò)的，例如根據(jù)法律規(guī)定外包單位需要有資質(zhì)的（建筑施工行業(yè)等），用工單位在選任外包單位時(shí)，沒(méi)有關(guān)注其資質(zhì)問(wèn)題，則對(duì)于可能需要承擔(dān)連帶責(zé)任。

通過(guò)對(duì)上述內(nèi)容的分析可知，勞務(wù)外包在運(yùn)營(yíng)成本和用工風(fēng)險(xiǎn)就明顯低于勞務(wù)派遣，企業(yè)更愿意通過(guò)項(xiàng)目外包方式用工，因此不當(dāng)?shù)暮献髂Ｊ胶陀霉す芾恚赡軙?huì)最終被認(rèn)定為“假外包，真派遣”，最終以用工單位身份承擔(dān)法律責(zé)任。因此，企業(yè)在實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)注意以下問(wèn)題：

1. 從承攬方資質(zhì)審查角度規(guī)避：對(duì)于特許經(jīng)營(yíng)行業(yè)，企業(yè)應(yīng)當(dāng)注意審查承擔(dān)單位資質(zhì)，盡到合理注意義務(wù)。避免事后因選任存在過(guò)錯(cuò)而承擔(dān)連帶責(zé)任。

2. 從外包服務(wù)合同標(biāo)的角度規(guī)避：與外包公司簽訂協(xié)議時(shí)，注意合同標(biāo)的為“事”，即以項(xiàng)目完成為結(jié)算依據(jù)。

3. 從用工管理角度規(guī)避：外包承攬法律關(guān)系中，發(fā)包單位雖然不能通過(guò)公司規(guī)章制度對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行管理，但是可以將相關(guān)需要在外包服務(wù)合同中進(jìn)行約束，將人員管理責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給承包方，保留隨時(shí)或附條件更換用工的權(quán)利。

綜上，企業(yè)運(yùn)營(yíng)過(guò)程中，明確用工需求后，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審核與第三方的協(xié)議約定，詳讀合同條款內(nèi)容，提前規(guī)劃用工模式，避免隱藏在勞務(wù)外包合同中的勞動(dòng)派遣，以造成不必要的用工風(fēng)險(xiǎn)。