一文講清楚勞動(dòng)關(guān)系、勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包的區(qū)別！

01

勞務(wù)派遣

在勞務(wù)派遣用工模式下，不同于勞動(dòng)關(guān)系下的二元主體，它存在著三方主體，即：勞務(wù)派遣單位、被派遣勞動(dòng)者和用工單位。

勞務(wù)派遣的運(yùn)行基本邏輯是：

1、勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，形成勞動(dòng)關(guān)系，因此原則上也應(yīng)當(dāng)履行用人單位對(duì)勞動(dòng)者的義務(wù)，一般來(lái)說(shuō)，包括發(fā)放薪資和繳納社保，當(dāng)然，實(shí)踐中，由用工單位直接發(fā)放薪資，也未嘗不可，不絕對(duì)影響勞務(wù)派遣關(guān)系的成立；

2、勞務(wù)派遣單位與用工單位通過(guò)簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議形成普通的民事（合同）關(guān)系，這是兩個(gè)企業(yè)之間的合意，也是勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)存在的商業(yè)結(jié)構(gòu)；

3、最后，用工單位與被派遣勞動(dòng)者之間屬于勞務(wù)用工關(guān)系，被派遣勞動(dòng)者直接向用工單位提供勞務(wù)，用工單位直接安排被派遣勞動(dòng)者的工作，并直接對(duì)其進(jìn)行用工管理。

從法律人的視角來(lái)說(shuō)，最后一點(diǎn)是勞務(wù)派遣關(guān)系中最有趣的一點(diǎn)。因?yàn)閯趧?wù)派遣關(guān)系下，用工單位和被派遣的勞動(dòng)者之間是勞務(wù)關(guān)系，而非勞動(dòng)關(guān)系，但是用工單位卻可以對(duì)被派遣的員工進(jìn)行管理，這在普通的勞務(wù)關(guān)系下，是很難實(shí)現(xiàn)的。

因?yàn)橐坏┥婕暗接霉す芾?，就不可避免的認(rèn)定提供勞動(dòng)者和接收勞動(dòng)的單位之間有了人身隸屬性和財(cái)產(chǎn)性，進(jìn)而很可能認(rèn)定為雙方之間是事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，但是因?yàn)橛辛巳絼趧?wù)派遣的關(guān)系在，所以為用工單位開(kāi)了這個(gè)“特權(quán)”，使得勞務(wù)派遣用工形式能發(fā)揮出相應(yīng)的作用。

但是，個(gè)別企業(yè)似乎看到了勞務(wù)派遣用工形式的這個(gè)特點(diǎn)，不禁心生一計(jì)：既可以管理，又不用上社保，那把我所有的員工都轉(zhuǎn)成勞務(wù)派遣，豈不是很好？

從預(yù)防和解決勞動(dòng)爭(zhēng)議的角度來(lái)說(shuō)，未嘗不可，但是就寬泛的勞動(dòng)法領(lǐng)域而言，不絕對(duì)安全。因?yàn)閯趧?wù)派遣用工還必須滿足“三性”，也就是只能在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施。

所謂臨時(shí)性一般是指存續(xù)時(shí)間不超過(guò)六個(gè)月的崗位；所謂輔助性一般是指為主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位；所謂替代性工作是指用工單位的勞動(dòng)者因部分原因無(wú)法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動(dòng)者替代工作的崗位。

同時(shí)，用工單位使用被派遣勞動(dòng)者的數(shù)量，一般來(lái)說(shuō)，不得超過(guò)其用工總量的10%。

那么如果違反了上述“三性”，違規(guī)使用勞務(wù)派遣的，企業(yè)可能將面臨限期改正、罰款等行政處罰。

當(dāng)然，被行政處罰的前提是被相關(guān)主管機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)，但很多企業(yè)愿意鋌而走險(xiǎn)，因此實(shí)踐中存在大量企業(yè)超標(biāo)使用或者不合理使用勞務(wù)派遣的情形，也就是違反了三性的要求。

那么另一個(gè)實(shí)踐難題也隨之浮出水面：違反了三性的勞務(wù)派遣，勞務(wù)派遣關(guān)系還成立嗎？會(huì)直接轉(zhuǎn)變成勞動(dòng)關(guān)系嗎？

這個(gè)時(shí)候就有兩個(gè)觀點(diǎn)形成：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為既然違反了三性要求，就證明用工單位與員工之前，其實(shí)成立的就是事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，雙方之間應(yīng)當(dāng)直接按照勞動(dòng)關(guān)系對(duì)待；

第二種觀點(diǎn)則認(rèn)為，違反三性要求，并不必然導(dǎo)致被派遣勞動(dòng)者與用工單位建立勞動(dòng)關(guān)系。

上述兩種截然不如的觀點(diǎn)并不是空穴來(lái)風(fēng)，而是實(shí)打?qū)嵉牟煌貐^(qū)的法院出的不同意見(jiàn)的相關(guān)會(huì)議紀(jì)要或者是相關(guān)條例。在筆者看來(lái)，結(jié)合實(shí)際情況和立法本意來(lái)看的話，后者的觀點(diǎn)，更具有合理性。

02

勞務(wù)外包

講完了勞務(wù)派遣，再來(lái)說(shuō)勞務(wù)外包，我個(gè)人認(rèn)為，勞務(wù)外包在定義上更為有趣，其也是比勞務(wù)派遣更新穎的用工形式。

勞務(wù)外包是指用人單位（發(fā)包單位）將業(yè)務(wù)發(fā)包給承包單位，由承包單位自行安排人員按照用人單位（發(fā)包單位）要求完成相應(yīng)的業(yè)務(wù)或工作內(nèi)容的用工形式。它的主要特征是：發(fā)包單位與承包單位基于外包合同形成民事上的承攬關(guān)系；發(fā)包單位和承包單位約定將發(fā)包單位一定工作交付給承包單位完成，由發(fā)包單位支付承包單位一定的費(fèi)用；承包單位與所雇用的勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系并對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行管理和支配；其有一個(gè)不同于勞動(dòng)關(guān)系和勞務(wù)派遣關(guān)系下的顯著特征，那就是發(fā)包單位不能直接管理與支配承包單位的勞動(dòng)者。

上面那段文字要是太長(zhǎng)不好理解的話，你可以試想這么一個(gè)情節(jié)：你開(kāi)了一家公司，其中有一間辦公室，雖然也在你的公司內(nèi)，但是這個(gè)辦公室里的人都是另外一家公司的，里面的員工也只聽(tīng)那家公司的，他們不接受你的管理，他們存在的意義，就是定期把這個(gè)辦公室需要的產(chǎn)品生產(chǎn)出來(lái)，至于他們?cè)趺瓷a(chǎn)、是否加班、每天上班幾個(gè)小時(shí)、幾個(gè)人上班，都跟你無(wú)關(guān)。

明白了這一點(diǎn)，你就能明白，勞務(wù)外包的優(yōu)勢(shì)和局限性在哪里了。它的優(yōu)勢(shì)就在于極大的節(jié)省了人力資源，勞務(wù)外包的目標(biāo)是“物”，是“結(jié)果”，是“成品”，而對(duì)于實(shí)現(xiàn)這個(gè)結(jié)果的“人”的要求，幾乎為零。但也正是因?yàn)閯趧?wù)外包下的員工都不是自己本公司的員工，所以很多時(shí)候，能外包出去的業(yè)務(wù)，也并非這個(gè)公司的核心板塊，只是一些零散的非核心板塊。這也是絕大多數(shù)勞務(wù)外包的局限性。

但是，核心板塊是否能夠外包，一家可以把整個(gè)公司的業(yè)務(wù)都分別外包出去的企業(yè)，是否可以實(shí)際存在？答案是肯定的，隨著社會(huì)精細(xì)化分工的不斷強(qiáng)化，已經(jīng)有企業(yè)在嘗試和順利運(yùn)行了。

能夠合理正確使用勞務(wù)外包無(wú)疑是先進(jìn)的，但是依然也會(huì)存在個(gè)別企業(yè)，對(duì)勞務(wù)外包“心生妙計(jì)”，想借此達(dá)到規(guī)避勞動(dòng)關(guān)系的作用。

實(shí)踐中存在大量“假外包真派遣”、“假外包真勞動(dòng)”的原因也在于此，現(xiàn)實(shí)中，企業(yè)無(wú)法解決和不可避免的是，在外包關(guān)系下，企業(yè)不可以對(duì)外包員工進(jìn)行直接的管理和安排的問(wèn)題。但是有些企業(yè)從員工的招聘開(kāi)始就是親力親為，只是在最后簽訂合同的時(shí)候做成了外包的形式，這樣一來(lái)，就存在外包關(guān)系被認(rèn)定為派遣關(guān)系或者事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的風(fēng)險(xiǎn)。

如果只是被認(rèn)定為派遣對(duì)于用工企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)倒還不至于那么高，畢竟勞動(dòng)關(guān)系尚不在企業(yè)內(nèi)部，但如果直接被認(rèn)定成了事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，那么相應(yīng)的人力資源內(nèi)部管理成本則一下子就激增了上來(lái)。

所以，如何真實(shí)的使用和利用勞務(wù)外包，在實(shí)務(wù)中，其實(shí)是一個(gè)很考驗(yàn)智慧的難題，當(dāng)然，并非絕對(duì)不可行，只是本篇文章篇幅有限，下次有機(jī)會(huì)我們可以再分享幾個(gè)解決方案。